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Igualdad de trato y no discriminación

La igualdad es el trato idéntico que un organismo, Estado, empresa, asociación, grupo o individuo, brinda a las personas, sin que medie ningún tipo de reparo por la raza, sexo, clase social u otra circunstancia posible de diferencia. Es, en otras palabras, la ausencia de cualquier tipo de discriminación.

 

 


Igualdad de trato y no discriminación

Publicado el 01 Dic, 2017 - 11:20:50 - Ultima actualización: 01 Dic, 2017 - 15:25:02

Para muchos autores la igualdad de trato y la prohibición de la discriminación son como dos caras de una moneda. Sin embargo, como señala el jurista uruguayo Oscar Ermida, uno de los más destacados laboralistas latinoamericanos, son dos principios diferentes: el principio de igualdad es el mayor, e incluye al de no discriminación.

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Igualdad de trato y no discriminación

El principio de igualdad es reconocido por el artículo 4 de la Constitución de la República: “En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos”. Es una obligada consecuencia del principio fundamental de la dignidad de la persona humana. Así se plantea en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al indicar que la libertad, la justicia y la paz en el mundo “tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana”, lo que conduce a proclamar, en el artículo 1 de la Declaración que, “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

La igualdad “es el valor inicial que da fundamento a todo el Derecho del trabajo y al resto de sus principios”. Pero esa igualdad que orienta al Derecho del trabajo no se agota en “la igualdad formal y abstracta del liberalismo, según la cual ‘todos somos iguales ante la ley’; una ley ciega que no distingue entre pobres y ricos, entre poderosos y débiles, entre poseedores y desposeídos, sino la igualdad real o material, que intenta corregir aquellas diferencias” (Ermida, 2011:13).


Agrega Ermida (2011:16) que no hay dignidad sin igualdad: “si todos somos iguales, todos debemos gozar de los derechos esenciales a la dignidad. Así, actualmente la igualdad forma parte de la dignidad; forma parte del contenido esencial de la dignidad; la igualdad es condición de la dignidad”.

El requisito fundamental para la igualdad en materia laboral, de acuerdo con un documento de la Oficina de Actividades para los Empleadores (ACT/EMP) de la OIT, “es la igualdad de oportunidades y de trato. La manera más sencilla de ver esto es pensar que la decisión de contratar, capacitar, promocionar (o disciplinar, cesar o despedir) una persona, siempre debería basarse en razones relevantes, tales como actitudes, comportamiento, contribución y nunca en el sexo del individuo” (OIT, 1997:5), o en la raza, la religión, la edad, las opiniones políticas, la militancia sindical, entre otras situaciones.

Es necesario tener presente que la necesidad de la igualdad de trato surge del reconocimiento de que hay disparidades entre las personas. Son iguales en dignidad pero diferentes en cuanto a características y circunstancias. Si las personas fueran idénticas serían tratadas automáticamente de la misma manera (OIT, 1997:6).

Concepto de discriminación

Por discriminación se entiende, según el Diccionario de la Lengua Española el “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc”. En este sentido es conveniente destacar que la discriminación tiene una enorme diversidad de víctimas y modalidades. No se queda en la discriminación por motivos de sexo o de raza.

Un informe del Director General de la OIT define la discriminación en el empleo como la acción de dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate (OIT, 2003:16).

Por su parte, el artículo 1 del Convenio 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación) (ratificado por Guatemala) considera discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación”. El elemento determinante es la privación o limitación de la igualdad, derivada de un tratamiento diferenciado.

La referencia al empleo y a la ocupación, según el informe de la OIT, significa que la protección contra la discriminación no está dirigida solamente a los empleados en relación de dependencia, sino también a otros colectivos de la fuerza de trabajo, como los trabajadores por cuenta propia, los propietarios de empresas y los trabajadores familiares no remunerados (OIT, 2003:19).

Marco legal contra la discriminación

Adicionalmente al Convenio 111 ya mencionado, Guatemala ratificó el Convenio 100 sobre la igualdad de remuneración, que consagra el principio de igualdad entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor. Este principio es desarrollado por el artículo 102, inciso c) de la Constitución Política de la República, que incluye entre los derechos sociales mínimos el de “igualdad de salario para igual trabajo prestado en igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad”.

Guatemala ha suscrito los principales instrumentos internacionales de derechos humanos orientados a garantizar, bajo diversas circunstancias, la igualdad entre todas las personas, proscribiendo la discriminación. Entre dichos instrumentos conviene destacar los siguientes:
  • Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos (1966): los Estados Partes "se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto" (Artículo 3), y en igual forma se pronuncia el artículo 3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966).
  • Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1967) los Estados Partes "condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas” (Artículo 2).
  • Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José (1969). Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley (Artículo 24).
  • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), conocida como Convención CEDAW por sus siglas en inglés. Los Estados Partes se comprometen a consagrar en su legislación el principio de igualdad del hombre y de la mujer, “adoptar medidas adecuadas legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer”; y a establecer “la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre” (Artículo 2).
  • Convención internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990). Los Estados Partes se comprometerán “a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma.” (Artículo 7).
  • Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006). Los Estados Partes se comprometen a “asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad” (Artículo 4).
Formas de discriminación

La discriminación en el trabajo, afirma Ermida, citando a Hugo Barreto, otro destacado laboralista uruguayo, es “un fenómeno cotidiano y universal”, porque la relación de trabajo, en tanto relación de poder o relación desigual, es un campo fértil para ella. “El trabajador está siempre expuesto a la discriminación (o sea, a sufrir un tratamiento peor que el recibido por sus compañeros), por el hecho mismo de la desigualdad, subordinación o dependencia, y más expuesto está cuanto más débil” (Ermida, 2011:22). “También hay discriminación cada vez que algunas personas con cualificaciones y características de productividad equivalentes o que desempeñan trabajos de igual valor perciben una paga inferior que la de los demás por razón de su sexo o de su raza” (OIT, 2003:20).
  • Discriminación directa. Se produce cuando la normativa, las leyes o las políticas, excluyen o desfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil o el sexo. Los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye o se desalienta abiertamente a los aspirantes casados o mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, son ejemplos de discriminación directa (OIT, 2003:20).
  • Discriminación indirecta. Existe cuando unas disposiciones y prácticas de carácter aparentemente imparcial redundan en perjuicio de gran número de integrantes de un colectivo determinado, independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate.
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También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores. La exclusión legal del goce de medidas de protección para los trabajadores domésticos, los trabajadores agrícolas y los temporales, son también ejemplos de este tipo de discriminación (OIT, 2003: 22).

Según la forma cómo se expresa la discriminación puede ser explícita o implícita.

Es explícita cuando hay expreso deseo de no contratar a miembros de un determinado grupo social, étnico, o racial, o por razones de edad o sexo.

Es implícita cuando no se contrata a una persona que pertenece a un determinado grupo, pero sí se hace con otra persona que tiene calificaciones similares, pero pertenece a otro grupo étnico, racial, social, etc.

La discriminación múltiple afecta a personas indígenas, de sexo femenino y ancianas, a lo que se agregan el origen étnico. Estas “desventajas” acumuladas tienden a intensificarse con el tiempo y estigmatizan a la persona, impidiéndole su inserción o reinserción laboral (Mayén, 2011:119).

Otras formas de discriminación (Ermida, 2011:23 y 24) son las siguientes:
  • Discriminación por afinidad o proximidad. Se da, al menos, en dos hipótesis: a) Cuando el perjuicio no alcanza directamente al trabajador, pero sí a su entorno; b) Cuando el motivo está en el cónyuge, familiar o amigo del trabajador. Por ejemplo el despido de un trabajador a causa de la opción política o sindical de su pariente.
  • Discriminación vertical. Cuando es el empleador o el personal de dirección el que discrimina.
  • Discriminación horizontal. Cuando son los mismos trabajadores quienes discriminan a uno o varios de sus compañeros.

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  • Discriminación por acción. La forma más generalizada. La discriminación se concreta en un acto o en un hacer.
  • Discriminación por omisión. Cuando resulta de un “no hacer”. Cuando una vacante no se llena por las características del candidato o candidatos principales, postergando injustificadamente la decisión.
Momentos de la discriminación

En el ámbito laboral la discriminación se puede producir en cualquier circunstancia pero, específicamente, se reconocen tres momentos (Ermida, 2011:26 Y 27):
  • Discriminación precontractual: En el curso del proceso de selección. Avisos en los cuales se enfatiza en criterios como la edad, estado civil, sexo, aspecto físico y otros elementos que son clara e injustificadamente discriminatorios. Es también discriminatorio el uso de test psicotécnicos para determinar tendencias o inclinaciones de la persona, y de listas negras por antecedentes de participación sindical, así como la exclusión por el lugar de residencia, la presencia de tatuajes y la vestimenta.

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  • Discriminación durante la relación de trabajo: Se produce en la fijación de condiciones de trabajo, salario, promociones o ascensos, traslados, aplicación de sanciones disciplinarias y en el despido por causas relacionadas con las características o circunstancias de la persona. A esto se agrega el acoso, que puede ser sexual o moral.

    Es necesario tener presente que el acoso no se reduce al sexual. También existe en el ámbito laboral un acoso similar a lo que se conoce como bullying escolar, que se dan por parte del empleador o sus representantes, para “desesperar a un trabajador”, como provenientes de los compañeros de trabajo.

    En el tema del acoso existe un elemento subjetivo: lo que para alguien puede ser solamente un incidente o una forma de bromear, para otra persona es una manifestación de acoso. Por ello es importante lograr al interior de la empresa “un amplio consenso de lo que es un comportamiento aceptable y la importancia del derecho de cada individuo a sentirse en seguridad ante avances o sugestiones” indeseables, sean sexuales o de otra finalidad (OIT, 1007:24).

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  • Discriminación post contractual: Referencias negativas injustificadas que de parte del exempleador se dan a quien eventualmente podría contratar al extrabajador. Incluye las “listas negras” y los sistemas de información de antecedentes personales que proporcionan datos sobre participación sindical.
Prácticas discriminatorias
  • Antecedentes penales y policiales. De acuerdo con el artículo 22 de la Constitución dichos antecedentes no son causa para que a las personas se les restrinjan los derechos que esta Constitución y las leyes de la República les garantizan, salvo cuando se limite por ley, o en sentencia firme, y por el plazo fijado en la misma.

    Un caso en el cual existe limitación legal es el contemplado en la Ley que regula los servicios de seguridad privada (Decreto No. 52-2010), que establece entre los requisitos para los vigilantes, guardias y escoltas privados el acreditar que la finalización de una relación laboral no se originó por la comisión de un delito doloso o violación de derechos humanos (Artículos 45, 46 y 47) y, con respecto a los investigadores privados, carecer de antecedentes penales y policíacos (Artículo 50).

    Salvo las excepciones legales, poner como requisito la carencia de antecedentes penales y policiales constituye una práctica discriminatoria, que excluye de ejercer el derecho al trabajo a personas que tienen antecedentes de ese tipo. Por supuesto que, ante los graves problemas de seguridad que se enfrentan existen muchas razones para justificar que se soliciten dichos antecedentes, pero es necesario reflexionar sobre el impacto que la exclusión tiene sobre la persistencia y el agravamiento de la delincuencia y la inseguridad.
  • Prueba de embarazo. Una práctica extendida es la exigencia a las mujeres en edad fértil de presentar una prueba de laboratorio donde conste que no están embarazadas. Atenta contra la dignidad de la mujer y el derecho a la maternidad.
  • Discriminación por discapacidad: No emplear, por razón de su discapacidad a un trabajador idóneo o apropiado para la labor de que se trate (Artículo 35 de la Ley de Atención a las personas con discapacidad – Decreto No. 135-96).
  • Examen de VIH: No puede considerarse la infección por el VIH/SIDA como impedimento para contratar ni como causal para la terminación de la relación laboral; y no constituirá requisito alguno para obtener un puesto laboral la prueba de VIH/SIDA ni se podrán solicitar dictámenes o certificaciones médicas sobre la infección de VIH/SID para efectos de conservar o terminar una relación laboral (Artículos 43 y 43 de la Ley General para el combate del VIH y del SIDA y de la promoción y defensa de los derechos humanos ante el VIH/SIDA – Decreto No. 17-2000).

    El artículo 63, literal f) del Código de Trabajo establece entre las obligaciones de los trabajadores la de “someterse a reconocimiento médico, sea al solicitar su ingreso al trabajo o durante este, a solicitud del patrono, para comprobar que no padecen alguna incapacidad permanente o alguna enfermedad profesional contagiosa o incurable, o a petición del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, con cualquier motivo”. De esta disposición se excluyen obviamente los exámenes de laboratorio para determinar si una mujer está embarazada, así como el examen de VIH/SIDA, por ser esto expresamente prohibido por una ley posterior. Es también indudable que debe ser objeto de reglamentación.

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  • Despido de la mujer embarazada. El artículo 151, inciso c) del Código de Trabajo prohíbe despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o período de lactancia, quienes gozan de inamovilidad, salvo por causa justificada originada en falta grave, en cuyo caso el empleador debe gestionar el despido ante un tribunal de trabajo, y no lo podrá hacer efectivo hasta no tener la autorización expresa y por escrito del tribunal.
  • Discriminación por afiliación sindical. Son discriminatorias las acciones de los empleadores que condicionan el acceso al hecho de no tener antecedentes de participación sindical o la permanencia en el puesto a que el trabajador no se afilie a un sindicato o que se cese en su afiliación; y las acciones que provocan el despido o traslado de un trabajador por su afiliación o participación en actividades sindicales.
¿Cuándo no existe discriminación?

Entre las medidas o requisitos para optar a un empleo, que no constituyen, discriminación se encuentran las que exigen disponer de cualificaciones, experiencias o condiciones que son indispensables para su desempeño. Por ejemplo, para operar ciertas máquinas o aparatos, o ejecutar algunas tareas, puede requerirse una altura o un peso mínimo, incluso para salvaguardar la integridad física de la persona. También la práctica de una religión determinada puede ponerse como condición para ejercer la docencia en un establecimiento educativo de esa profesión, pero no se justifica para personal administrativo o de servicio.

Impacto social y económico de la discriminación

La igualdad para el acceso al empleo y la ausencia de discriminación son importantes para las personas en términos de libertad, dignidad y bienestar (OIT, 2003:27). La persona a quien se le impide o dificulta obtener un empleo por razones claramente discriminatorias sufre merma en la autoestima y en sus actitudes hacia el resto de la sociedad. Así también los actos discriminatorios en el empleo inciden negativamente en su rendimiento y sus relaciones con la empresa y con el resto de trabajadores, afectando la calidad del ambiente de trabajo e incrementan los niveles de rotación. Por el contrario, cuando los trabajadores son tratados en forma justa y con equidad, aumentan su compromiso con la empresa y tienen una buena disposición para colaborar y contribuir a que sea competitiva y exitosa.

En el ámbito social, la discriminación laboral contribuye a aumentar la pobreza y la exclusión, afectando la convivencia y la cohesión de la sociedad.

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Los centinelas del empleo y la ocupación

El informe de la OIT sobre la igualdad en el empleo denomina centinelas del empleo y la ocupación a las agencias privadas de contratación, las instituciones de orientación profesional, los contratistas privados, los supervisores directos y los servicios públicos o privados de colocación. Señala que estos tienen un papel decisivo para erradicar las prácticas discriminatorias, en las que muchas veces incurren por suponer que las empresas tienen preferencia por determinado tipo de trabajador y que no son favorables a contratar, por ejemplo, trabajadores con cargas familiares, que superan cierta edad, residen en determinados lugares o estudiaron en un instituto o universidad pública. Por ello es importante, que las organizaciones de empleadores y las empresas adopten manuales o códigos de conducta, que establezcan los principios que observan en materia laboral. Un importante avance en esta materia lo constituye el “Manual de buenas prácticas laborales” adoptado por la Cámara del Agro (2013).

Publicado por: Pablo Ordoñez

Fuente: Igualdad de trato y no discriminación; Ermida, Oscar. Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación. En Revista Real Card no. 5, junio de 2011. Proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana. Guatemala: Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES)

Mayén, Guisela. Discriminación en el trabajo. En Revista Real Card, No. 6, septiembre 2011. Proyecto Red de Asesoría Laboral de Centro América y República Dominicana. Guatemala: Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES)

OIT, 1997. De un empleador a otro “Hablemos de la IGUALDAD”. Oficina de Actividades para los Empleadores. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo

OIT, 2003. La hora de la igualdad en el trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento de la OIT relativa a los principios y derechos en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.


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